Gedeeltelijk ontslag, gedeeltelijke transitievergoeding?

Slapend dienstverband een oplossing?

Heeft een werknemer bij een gedeeltelijk ontslag recht op een gedeeltelijke transitievergoeding? Onlangs heeft de kantonrechter deze vraag bevestigend beantwoord. In de betreffende zaak is relevant dat de werknemer zich verzette tegen de gedeeltelijke opzegging van zijn dienstverband en hij van meet af aan aanspraak heeft gemaakt op de gedeeltelijke transitievergoeding. Kortom, ook wanneer een dienstverband gedeeltelijk wordt opgezegd zónder instemming van de werknemer, geldt de hoofdregel dat een transitievergoeding is verschuldigd. Een samenvatting van de zaak is hieronder te vinden, maar eerst enkele praktijktips.

Praktijktips
Geen formeel einde van het dienstverband:
Herplaats een werknemer in een passende arbeid uitsluitend zónder formeel einde van het bestaande dienstverband, zodat geen transitievergoeding is verschuldigd.

Controleer de cao:
Is op het dienstverband een cao van toepassing? Controleer dan of de cao al dan niet een formeel einde van het dienstverband voorschrijft bij herplaatsing van een werknemer. Is op basis van de cao een formeel einde van het dienstverband verplicht, houd dan rekening met de financiële gevolgen: er is een gedeeltelijke transitievergoeding verschuldigd.

Slapend dienstverband/wetsvoorstel compensatie transitievergoeding na 2 jaar ziekte:
Onderzoek of een ‘slapend dienstverband’ mogelijk (tijdelijk) een oplossing biedt, zulks mede in het licht van het wetsvoorstel ‘compensatie transitievergoeding bij ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid’ (2 jaar ziekte).

Om onder het betalen van de transitievergoeding uit te komen, kiezen werkgevers sinds de komst van de Wwz (wet werk en zekerheid) geregeld voor een ‘slapend dienstverband’. Na twee jaar ziekte blijft de werknemer in dienst, terwijl de loondoorbetalingsverplichting ten einde is gekomen. Volgens rechtspraak handelt de werkgever hiermee niet ernstig verwijtbaar. Een werknemer kan zijn werkgever niet dwingen het dienstverband te beëindigen. Het zelf beëindigen van de arbeidsovereenkomst biedt de werknemer geen oplossing, omdat hij in dat geval geen aanspraak maakt op de transitievergoeding.

Met het wetsvoorstel ‘compensatie transitievergoeding bij ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid’ wordt voorgesteld werkgevers te compenseren voor de betaalde transitievergoeding na een ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. UWV zal die compensatie verstrekken vanuit het Algemene werkloosheidsfonds. Mede in het licht van dit wetsvoorstel kan overwogen worden een dienstverband slapend te houden. Echter, het wetsvoorstel is controversieel verklaard. Dit betekent dat de Tweede Kamer het wetsvoorstel pas weer in behandeling neemt nadat er een nieuw kabinet is geformeerd. Het einde van de formatie is in zicht. Toch is het onzeker óf en per wanneer het wetsvoorstel in werking zal treden. Een werkgever dient er bovendien rekening mee te houden dat de periode waarin een dienstverband slapend is, ook meetelt bij de berekening van de hoogte van de transitievergoeding. Immers, de transitievergoeding wordt berekend aan de hand van de lengte van het dienstverband.

Kortom, het antwoord op de vraag of een slapend dienstverband een oplossing biedt, is niet op voorhand eenvoudig te geven. Het is te allen tijde raadzaam een risico-inventarisatie in combinatie met een kosten-baten analyse te (laten) maken.

De zaak
Tot slot een samenvatting van de zaak waarin de kantonrechter een gedeeltelijke transitievergoeding heeft toegekend bij het gedeeltelijk ontslag. (Rechtbank Amsterdam, 14 april 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:2945)

Samenvatting:
De werknemer is op 28 oktober 2014 wegens arbeidsongeschiktheid uitgevallen voor zijn werk als docent (schaal 13). Het UWV heeft vastgesteld dat de werknemer voor 64,55% arbeidsongeschikt is en aan hem met ingang van 25 oktober 2016 een loongerelateerde WGA-uitkering toegekend. De werkgever heeft op 26 oktober 2016 aan de werknemer medegedeeld dat zij voornemens is hem te ontslaan en hem in een aangepaste functie voor 0,4 fte te herbenoemen in de functie van medewerker kwaliteitszorg (schaal 7). De werkgever heeft op 14 december 2016 de werknemer bij akte per 1 november 2016 ontslagen van zijn gehele dienstverband en bij akte per gelijke datum voor 0,4 fte benoemd tot Medewerker Kwaliteitszorg. De werknemer heeft de werkgever bericht niet in te stemmen met het ontslag. De werknemer verzoekt in onderhavige procedure een transitievergoeding en een vergoeding wegens onregelmatige opzegging. De werkgever voert aan dat weliswaar sprake is van een akte van ontslag, maar dat zij daartoe verplicht is op grond van de cao. In feite is geen sprake van ontslag maar van herplaatsing in passende arbeid. Er is dus geen reden om een transitievergoeding toe te kennen, ook niet gedeeltelijk, aldus volgens de werkgever.

De kantonrechter overweegt en oordeelt vervolgens als volgt:
De werknemer betwist niet dat hij voor het gedeelte waarin hij in aangepast werk is hervat geen recht heeft op een transitievergoeding. Hij stelt dat de arbeidsovereenkomst waarvoor geen passend werk is aangeboden wel gedeeltelijk is beëindigd en daarom onder de werking van art. 7:673 Burgerlijk Wetboek (BW) valt. De werknemer heeft uitdrukkelijk niet ingestemd met opzegging van zijn dienstverband. Dat partijen beiden de bedoeling hadden de arbeidsovereenkomst gedeeltelijk te beëindigen kan dan ook niet worden geconcludeerd. Verder heeft de werknemer onbetwist gesteld dat hij meer dan de aangeboden 0,4 fte medisch gezien kan werken in een andere passende functie. De omstandigheid dat hij thans 64,55% arbeidsongeschikt is, maakt het voorgaande niet anders, aangezien dit percentage is gebaseerd op zijn verdiencapaciteit als docent (schaal 13) en de passende functie is ingeschaald op schaal 7. Zijn verdiencapaciteit kan derhalve zijn teruggelopen naar 35,45%, maar dat is niet bepalend voor zijn arbeidsduur in een aanmerkelijk lagere schaal met dienovereenkomstige lagere verdienste. Nu bovendien niet is uitgesloten dat de werknemer volledig kan herstellen, moet worden geconcludeerd dat de akte van ontslag onder deze omstandigheden ten aanzien van de “verloren” 0,6 fte voor dat deel wel dient te worden aangemerkt als gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:673 BW. Dit is ook in overeenstemming met de bedoeling van de wetgever, want ook werknemer zal bij herstel, gelijk een volledig arbeidsongeschikte werknemer waarvan de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd en die in dat geval ingevolge de wet recht heeft op een transitievergoeding, op zoek moeten gaan naar werk voor de “verloren” 0,6 fte en dus om dezelfde redenen baat hebben bij een transitievergoeding. De omstandigheid dat de cao noopt tot volledig ontslag en dat daardoor een transitievergoeding is verschuldigd, maakt het voorgaande niet anders. Daarbij geldt dat de cao 2016-2017 van toepassing is en dat derhalve bij de vaststelling daarvan rekening is gehouden of had kunnen worden met de invoering van de Wwz per juli 2015. Volgt toewijzing van de gevorderde transitievergoeding en schadevergoeding wegens onregelmatig ontslag.

Wenk:
Zou de werkgever alleen herplaatst hebben zónder een formeel einde van het dienstverband, was de transitievergoeding niet aan de orde geweest. Uiteraard moet een toepasselijke cao dat toestaan.

Bron: Rechtspraak Arbeidsrecht (RAR), 2017/116

Wilt u meer weten of advies? Neem contact met ons op!