Vanwege het coronavirus is er voor ondernemers extra aandacht vereist bij het doen van een dividenduitkering. Kort gezegd, omdat de mogelijke gevolgen van het coronavirus moeten worden meegenomen in de uitkeringstoets die op grond van de wet moet worden gedaan vóórdat dividend wordt uitbetaald. Daarom is het voor een bestuurder raadzaam om heel voorzichtig te zijn bij de uitvoering van dividendbesluiten die door de aandeelhouders zijn genomen. Er zullen nu meer bedrijven zijn die de uitkeringstoets moeilijker doorstaan. Een kritische extra check is met klem aan te bevelen. Dit lichten we hieronder nader toe.

We gaan in onderhavige bijdrage ook in op de gevolgen voor de ondernemer indien een ondernemer de uitkeringstoets doet zonder rekening te houden met het coronavirus. We benoemen uitsluitend de situatie bij een B.V. Echter, ervan uitgaande dat deze regeling mogelijk ook gedeeltelijk doorwerkt (reflexwerking) naar het N.V.-recht, kan het coronavirus ook bij een N.V. gevolgen hebben voor het kunnen doen van een dividenduitkering. Dit in verband met de (uitgebreidere) balanstest die voor een N.V. moet worden gedaan op grond van de wet.

De uitkeringstoets

De wettelijke regeling die geldt voor een B.V., heeft de volgende strekking: een besluit van de algemene vergadering (zijnde de aandeelhouders) tot (winst)uitkering heeft geen gevolgen zolang het bestuur aan dit besluit geen goedkeuring heeft verleend. Ook in de situatie dat de aandeelhouder(s) tevens de bestuurder(s) is (zijn), geldt deze uitkeringstoets.

Daarbij bepaalt de wet dat het bestuur deze goedkeuring slechts mag – lees: moet – weigeren indien het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de B.V. na de uitkering niet kan blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Daarbij gaat het niet alleen om schulden die ten tijde van de uitkering opeisbaar zijn, maar ook om schulden die tot een redelijke termijn daarna (aangenomen wordt een termijn van ten minste één jaar) opeisbaar zullen worden.

Voor de beoordeling van de vraag of de B.V. kan blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden (de uitkeringstest), is minimaal vereist dat het bestuur inzicht heeft in de financiën van de vennootschap. Hierbij zal het bestuur rekening moeten houden met de volgende factoren:

• de (geprognotiseerde) liquiditeit, rentabiliteit en solvabiliteit (in het licht van de specifieke financiële kenmerken van de vennootschap);
• de verwachte tijdstippen van betalingen en ontvangsten;
• de (on)mogelijkheden tot verkrijging van nieuwe financiering;
• de mate waarin de vennootschap te maken kan krijgen met toekomstige financiële verplichtingen en ze al dan niet beschermd is tegen verliezen.

Het moment van daadwerkelijk betalen van de uitkering is beslissend bij de beoordeling, en dus niet het moment van het nemen van het besluit tot het doen van dividenduitkering. Dus als dit besluit reeds voor de coronacrisis is genomen maar het dividend is nog niet uitbetaald, dan moet de huidige situatie wel meegewogen worden bij het doen van de verplichte uitkeringstest.

Let wel, het kunnen blijven voortgaan met het betalen van de opeisbare schulden is de enige norm op grond waarvan het bestuur het verlenen van de goedkeuring mag weigeren. Het weigeren van goedkeuring vanwege de wens van het bestuur om extra te reserveren in verband met onvoorziene omstandigheden, en zonder dat er concrete aanwijzingen zijn voor betalingsonmacht, is op basis van de wettelijke regeling niet toegestaan. Ook niet tijdens de coronacrisis.

Naast de uitkeringstest blijft uiteraard ook de balanstest gelden: het eigen vermogen moet groter zijn dan de wettelijke en statutaire reserves die moeten worden aangehouden.

Risico op hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurders

Keurt het bestuur de uitkering goed, terwijl achteraf blijkt dat de vennootschap niet meer aan haar verplichtingen kan voldoen, dan lopen de bestuurders die dit wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien, het risico om hoofdelijk aansprakelijk te zijn. Deze aansprakelijkheid ziet op het tekort dat door de uitkering is ontstaan, vermeerderd met wettelijke rente. Disculpatie is uitsluitend mogelijk indien de bestuurder bewijst dat het hem niet te verwijten is dat de vennootschap de uitkering heeft gedaan én dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Disculpatie wordt over het algemeen niet snel aangenomen, omdat het bestuur collectief verantwoordelijk is.

Tip: In dit verband is het essentieel om de uitkeringstest – en alle afwegingen die in dat kader door het bestuur zijn gemaakt – deugdelijk schriftelijk vast te leggen in notulen. De huidige ontwrichtende (markt)ontwikkelingen dienen in overweging te worden genomen.

Risico op aansprakelijkheid van de aandeelhouders

Degene die de uitkering ontvangt – normaliter de aandeelhouders – zijn op grond van de wet eveneens gehouden tot vergoeding van het tekort dat door de uitkering is ontstaan, zulks tot ten hoogste het ontvangen bedrag vermeerderd met wettelijke rente. Daarvan kan slechts sprake zijn indien de ontvanger van de uitkering weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet kan blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden.

Tip voor het bestuur: informeer de aandeelhouders volledig over de financiële positie van de vennootschap en de prognoses, rekening houdend met het coronavirus.

Mogelijk externe gevolgen

Voornoemde aansprakelijkheid ten gevolge van het doen van een dividenduitkering betreft in beginsel een interne aansprakelijkheid tegenover de vennootschap. Crediteuren kunnen hierop geen beroep doen, de curator in faillissement echter wel. Bovendien kunnen crediteuren een vordering instellen tegen bestuurders uit hoofde van onrechtmatige daad, en is samenloop met andere acties mogelijk, zoals de zogeheten actio pauliana.”

Wanneer u meer wilt weten over de (on)mogelijkheden van het doen van een dividenduitkering tijdens de coronacrisis, neemt u dan gerust contact met ons op. Tevens kunnen we u begeleiden bij het deugdelijk schriftelijk vastleggen van de dividenduitkering en de verplichte balans- en uitkeringstest, met daarbij in het bijzonder aandacht voor de overwegingen die het bestuur dient te maken gezien de huidige ontwrichtende (markt)ontwikkelingen.